Presentación En cumplimiento de la misión constitucional de defender y promover los derechos humanos, la Defensoría del Pueblo realiza seguimiento al respeto y garantía del derecho fundamental a la salud a través de las acciones de tutela interpuestas por los ciudadanos, como mecanismo que evidencia la no materialización de los derechos; por dicha razón, hace entrega de la decimocuarta edición del estudio, con resultados correspondientes al año 2019. La acción de tutela continúa siendo el mecanismo más utilizado por los ciudadanos para proteger sus derechos fundamentales. Durante 2019 se interpusieron 620.257 acciones por presuntas violaciones a un derecho fundamental, con un incremento del 2,1 % con relación a 2018, siendo la cifra más alta desde 1991, año cuando se creó este mecanismo de protección en la Constitución Política1 . Respecto al derecho fundamental a la salud, las cifras halladas en el estudio demuestran la violación sistemática y reiterativa por parte de las distintas entidades encargadas de garantizarlo, quienes interponen barreras de acceso a los servicios y niegan tecnologías en salud que se encuentran incluidas en el Plan de Beneficios en Salud (PBS). En este sentido, durante el año en estudio, se interpusieron un total de 207.368 acciones que buscan la protección al derecho fundamental a la salud, con una participación del 33,43 % del total de las tutelas, lo que significa que cada 34 segundos un ciudadano interpone una acción en búsqueda de la garantía de este derecho. Las solicitudes de servicios de salud incluidos en el PBS presentaron un incremento del 85,32 %. Estas cifras siguen evidenciando la baja capacidad del Estado en el ejercicio de inspección, vigilancia y control de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y de los regímenes especiales. Dicha situación, aunada a la falta de efectividad estatal para hacer cumplir los mandatos constitucionales y legales que garantizan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, ha hecho más evidente la necesidad que tienen los usuarios de acudir a esta acción constitucional. La Ley Estatutaria en Salud (LES), que cumplió 5 años de sancionada en febrero 2020, no ha logrado satisfacer las expectativas ni de las sociedades científicas, ni de los ciudadanos en general, quienes plasmaron en ella su esperanza de lograr un sistema de salud que cumpliera con sus principios y, por consiguiente, fuera más garantista en relación con el derecho fundamental a la salud. El presente informe, adicionalmente, compara brevemente los resultados presentados por la Defensoría del Pueblo a través de la serie de estos estudios, desde el año 2015, fecha en que entró en 1 Tutelas registradas en la base de datos de la Corte Constitucional de Colombia durante 2019. 13 vigencia la LES, con el fin de identificar su impacto y eficacia en el sistema de salud colombiano (general y regímenes especiales). Entre tanto, la acción de tutela seguirá garantizando los derechos de miles de ciudadanos que la consideran como el mecanismo más efectivo para restablecer sus derechos y permitir su materialización. Lo que se impone frente a los resultados del presente informe es actuar con determinación y certeza, ya que la defensa y el reconocimiento de los derechos humanos, en especial del derecho fundamental a la salud, así lo amerita. La salud es un derecho que debe ocupar un importante lugar en las políticas de gobierno, con el fin de mejorar los aspectos que permitan el acceso efectivo a los servicios, eliminar barreras geográficas, administrativas y económicas, superar las fallas en la regulación y lograr el compromiso de todos los actores del sector. Cada año la Defensoría ha realizado recomendaciones encaminadas a subsanar las falencias que se revelan a partir de este estudio. En algunos tópicos se ha avanzado, pero hay oportunidad de mejora en otros aspectos, como la política de financiamiento y el flujo de recursos que afectan de manera significativa el goce efectivo del derecho a la salud. Finalmente, en relación con la situación que se vive en el momento en que la Defensoría del Pueblo culmina esta investigación, derivada de la emergencia sanitaria para hacer frente a la enfermedad por coronavirus (COVID-19), manifestamos la necesidad de revisar aspectos relativos a la operación de la salud pública en el país, que va mucho más allá del aseguramiento en salud y que hace perentorio repensar las competencias, generar capacidades y disponer de mayores recursos para atender situaciones como las que se derivan de una pandemia. Carlos Alfonso Negret Mosquera Defensor del Pueblo 14 1. El derecho a la salud en Colombia (año 2019) En este capítulo se relacionarán, en primera instancia, las principales políticas públicas que en materia de salud tuvieron relevancia durante la vigencia 2019, dada su importancia para la superación de algunas de las problemáticas en salud. Así mismo, se realizará una breve reseña de la actuación del Gobierno y el comportamiento de Colombia ante la pandemia de la COVID-19. Posteriormente, se presentarán los principales criterios emitidos por la Corte Constitucional en relación con el derecho fundamental a la salud. 1.1. Políticas públicas en salud El programa de gobierno presentado por el entonces candidato y hoy presidente de la República, el doctor Iván Duque Márquez, contenía 203 propuestas, 11 de ellas explícitas sobre el tema de salud. Estas fueron la base para el actual Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2018 – 2022 «Pacto por Colombia, pacto por la equidad», adoptado mediante la Ley 1955 de 2019. En este marco, a finales del año 2018, el entonces Ministro de Salud y Protección Social (MSPS), además de realizar un balance de lo sucedido en 2018, relacionó como retos para el 2019, entre otros, el fortalecimiento de la Superintendencia Nacional de Salud (SNS), el Acuerdo de Punto Final, la liquidez en el sector salud, el suministro de servicios en salud oportunos y de calidad, la implementación de estilos saludables y el gran pacto por la salud de todos los colombianos2 . Tomando en cuenta lo anterior y en virtud de que las políticas públicas y lo temas que se llevaron a la agenda pública buscan garantizar el acceso de las personas a bienes y servicios en salud y dando respuesta a las necesidades de los usuarios, a continuación, se relacionarán, como se mencionó, aquellas que en materia de salud fueron tendencia en 2019. 1.1.1. Plan Nacional de Desarrollo (PND) El PND tiene como objetivo sentar las bases de legalidad, emprendimiento y equidad que permitan lograr la igualdad de oportunidades para todos los colombianos, en concordancia con 2 Ministerio de Salud y Protección Social. Boletín de prensa N.° 211 de 2018. 15 un proyecto de largo plazo para que Colombia alcance los Objetivos de Desarrollo Sostenible al 2030. En materia de salud, el PND trajo cambios importantes, entre los cuales se destacan la modificación de competencias relacionadas con la atención de lo no cubierto con subsidios a la demanda, el Acuerdo de Punto Final, la centralización de los pagos de servicios no incluidos en el PBS (no PBS), los techos máximos para atenciones no incluidas en el PBS, redistribución de los recursos de salud pública y subsidio a la oferta y ajustes al programa de saneamiento fiscal y financiero de las Empresas Sociales del Estado (ESE), entre otros. En la redefinición de competencias entre la nación y el territorio, la norma dice que le corresponde a la nación financiar, verificar, controlar y pagar servicios y tecnologías no PBS; y, a los departamentos, en lo relacionado con la prestación de servicios de salud, les concierne garantizar la contratación y el seguimiento del subsidio a la oferta, cofinanciando su operación en zonas alejadas o de difícil acceso; y en la atención a la población migrante, les compete ejecutar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y destinar recursos propios si es necesario. El PND esboza la salud, por un lado, en el pacto por la legalidad para la protección social, al hacer específico el origen de los fondos que servirán para mantener el funcionamiento de la SNS y creando una contribución de vigilancia a favor de esta; y, por otro, en la obligación del saneamiento fiscal y financiero de las entidades del sector, para lo cual determina el uso de los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones que se prestan de la actividad. En el pacto por la equidad en salud, el PND redefine las competencias relacionadas con la financiación de las prestaciones no financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) 3 . Establece que la verificación, control y pago de las cuentas que soportan los servicios y tecnologías de salud no financiados con la UPC de los afiliados al régimen subsidiado, prestados a partir del 1 de enero de 2020 y siguientes, estarán a cargo de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES). Respecto a la destinación y distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) a los entes territoriales departamentales, el PND establece la siguiente distribución: 3 Ley 1955 de 2019, art. 231. 16 1. El 87 % para el componente de aseguramiento en salud del régimen subsidiado. 2. El 10 % para el componente de salud pública. 3. El 3 % para el subsidio a la oferta. Con relación al subsidio a la oferta, desde la Ley 1797 de 2016 se estableció la existencia de este tipo de subsidios —que se mantienen en la ley del Plan— para zonas dispersas y de difícil acceso, incluidas las islas de San Andrés y Providencia. En estas zonas se hace necesario garantizar la existencia de un subsidio que permita asegurar la viabilidad financiera de las ESE o de la infraestructura pública, dado que no serían viables con la sola venta de servicios; por lo tanto, se concluye que el Estado debe subsidiarla para garantizar su presencia. Se eliminan del PND la financiación de los aportes patronales de los hospitales públicos con cargo al SGP, que a la postre terminó siendo un subsidio a la oferta, pues muy pocas entidades territoriales pudieron hacer cruce de cuentas con servicios prestados por la ESE beneficiaria de los mencionados aportes patronales. Para la sostenibilidad del sistema de salud, el Plan fija como meta el saneamiento de las cuentas de recobro del régimen contributivo de todas aquellas tecnologías y servicios prestados que no son sujeto de financiación a través de la UPC. Para ello, se establecen una serie de requisitos que deberán surtirse y que, en últimas, llevarán a que se realice el pago con recursos de la ADRES. En el caso de las entidades territoriales, también se fija un proceso de saneamiento financiero de las deudas de los afiliados al régimen subsidiado por servicios no incluidos en el PBS que se deben a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS). Consiste en la exigencia de una auditoría a las cuentas presentadas y surtir los procesos necesarios de apropiación presupuestal y validación de requisitos, para finalmente llegar a un pago teniendo en cuenta los requisitos correspondientes. Es importante mencionar que, en algunos de los casos, se puede recibir cofinanciación por parte de la nación. A este saneamiento, que se estima en aproximadamente 7 billones de pesos, se le ha denominado «Punto Final». El PND también destaca que los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS, entidades que se encargarán de financiarlos con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera, para tal efecto, la ADRES. 17 Este nuevo mecanismo puede generar barreras de acceso y, en consecuencia, incremento de las acciones de tutelas. La población que se puede ver afectada, principalmente, será aquella que se encuentre en estado de vulnerabilidad, debido a sus condiciones de salud y a los cortos tiempos de reacción que se deben manejar en algunas enfermedades. En general, las tecnologías que se financiarán con estos recursos corresponden a tratamientos para las personas más enfermas. Así que cualquier barrera de acceso o cualquier incentivo que permita esas barreras debe ser de análisis prioritario para la adopción inmediata de medidas que eviten las conductas vulneratorias. Frente a los recobros también se han dado abusos que han sido denunciados por los órganos de control y por el mismo Gobierno Nacional. No obstante, la preocupación de la Defensoría del Pueblo radica, sobre todo, en los medicamentos y tratamientos que son necesarios para mantener la vida, contribuir a la calidad de esta y evitar padecimientos al paciente a quien se le debe respetar su dignidad. Los procesos de saneamiento financiero, los Acuerdos de Punto Final y los acuerdos de pago fueron reglamentados recientemente y se describen en el numeral 1.1.1.2. Sin embargo, la deuda con el sistema sigue aumentando, y sin la auditoría correspondiente, se ve un horizonte complejo que deja en suspenso la actualización del PBS, que es el camino correcto dado el arreglo institucional que rige hoy y las normas aplicables; además, fundamenta varias de las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008 y de los postulados de la LES. El PND también fija incentivos a la calidad de la salud, delegando en el MSPS la responsabilidad del diseño e implementación del mecanismo de pago por resultados en salud, el cual tendrá como mínimo un sistema de información, seguimiento y monitoreo basado en indicadores trazadores. También se fijarán incentivos de reconocimiento social y empresarial. Se mencionan, asimismo, los modelos diferenciales de atención a los que hizo referencia el PND anterior, y hace unos años viene operando un modelo piloto en el departamento de Guainía que debe ser evaluado y extendido con los ajustes necesarios que reconozcan la diversidad de regiones y las dificultades para adaptar un modelo de aseguramiento. Esto último ha quedado evidenciado en la emergencia sanitaria declarada para atender las situaciones derivadas de la pandemia por COVID-19. 18 1.1.1.1. Cobertura universal en salud El PND también contempla una cobertura del 100 % de la población; por esta razón, fija los mecanismos mediante los cuales las personas que no están afiliadas al sistema deberán hacerlo y la manera en la que será asumido su costo. Esta disposición y los mecanismos han sido contemplados desde la Ley 100 de 1993 hasta la Ley 1438 de 2011, que incluso llegó a plantear un mecanismo para lograr la afiliación inmediata. La cobertura universal es una meta que siempre se contempló para el SGSSS desde 1993 y la LES reafirmó este propósito. Así que lo que resta es hacerlo posible para fortalecer la vinculación inmediata de cualquier ciudadano al SGSSS y establecer los mecanismos para definir si existe la capacidad de pago. 1.1.1.2. Acuerdo de Punto final En los términos que fue definido por el MSPS, el Acuerdo de Punto Final es un paquete de medidas que busca hacer más eficiente el gasto en salud y sanear diferencias y deudas históricas entre los actores del sector. Con esto, se garantizaría el financiamiento del sistema de salud y se generaría mayor liquidez, sin que ello represente una restricción al derecho a la salud de los colombianos. Además, implica la ejecución de medidas para evitar que estas deudas se vuelvan a generar con el paso del tiempo4 . Este acuerdo surge como desarrollo de los artículos 237 y 238 de la Ley 1955 de 2019 y genera la posibilidad de pagar las deudas por tecnologías no PBS, tanto de la nación como de los departamentos y distritos, con recursos de deuda pública. Para ello, se define, entre otros requisitos, la firma de un acuerdo de transacción entre el deudor y el acreedor. Cabe precisar que en la práctica no se generan soluciones específicas para todas las carteras pendientes. Se plantean los recursos nuevos para la asunción de las deudas estatales correspondientes a los recobros. Para hacer posible el Acuerdo de Punto Final, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 238 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, expidió dos normativas: el Decreto 2154 de 2019, el cual estableció los términos y las condiciones de evaluación del esfuerzo fiscal de las 4 Presidencia de la República. (s. f.). ABC del Acuerdo de Punto Final. 19 entidades territoriales, y la Resolución 3315 de 2019, que define los términos y las condiciones del reporte de información para el seguimiento al cumplimiento de las reglas establecidas para el saneamiento de los cobros/recobros de servicios no financiados con cargo a la UPC. Al respecto, lo primero que debe hacerse es determinar el monto exacto de lo adeudado entre proveedores, prestadores y aseguradores del sistema. 1.1.1.3. Presupuestos máximos o techos A partir del año 2020, las tecnologías y los servicios no financiados por la UPC del régimen subsidiado son asumidos por la nación. Esto se realizará a través de los denominados presupuestos máximos o techos, que son valores asignados a cada EPS y con los cuales se financiará lo que sea necesario respecto a estas tecnologías, teniendo en cuenta los gastos históricos en materia de salud y su eventual crecimiento. En cuanto a este mecanismo, si bien resuelve algunos problemas y otros procedimientos complejos, puede generar inconvenientes como los que se enuncian a continuación: 1. Barreras de acceso a los tratamientos de las personas más enfermas. El incentivo de la EPS tenderá a restringir la prestación de los servicios. 2. Incertidumbre en el momento en que estos presupuestos no sean suficientes para alguna EPS y que sea necesario financiar tratamientos de los cuales depende la vida de las personas. 3. Riesgos de entregar estos recursos por anticipado, debido a la situación financiera de las EPS y a la debilidad de la estructura de vigilancia y control existente hoy para inspeccionar estos gastos. Es por esta razón que la Defensoría del Pueblo ha insistido en el mecanismo de actualizzación del PBS, que además de evitar el fraccionamiento de los tratamientos, posibilita un mejor control y la reducción de trámites innecesarios, así como una rendición de cuentas de los recursos parafiscales transparente. El camino lo traza no solamente la LES, sino también la Sentencia de la honorable Corte Constitucional T-760 de 2008