“La Comisión de Derechos Humanos de la ONU, estima que globalmente existen 10 millones de niños-as explotados sexualmente, adicionalmente UNICEF afirma que cada año un millón en su mayoría niñas lo son con fines comerciales. En Colombia no hay cifra cierta debido a la clandestinidad con que se realiza dicha conducta, sin embargo cifras de la Fiscalía General de la nación afirman que el fenómeno puede superar 25.000 niños y niñas en el territorio nacional. El panorama de pobreza y exclusión de nuestros niños, niñas y jóvenes ( 41.5 de la población total), se agudiza con fenómenos graves de vulneración de sus derechos fundamentales como la violencia intrafamiliar, los efectos del conflicto armado interno, la deserción escolar ( 35% en los primeros 3 años), aumento del trabajo infantil y el desplazamiento forzado entre otros.

Estos factores facilitan que las familias se conviertan en expulsoras de los niños y niñas y en su explotación en variadas formas ya que ven en ellos y ellas la posibilidad de ingreso económico sin importar en algunas ocasiones el tipo de actividad que realicen para obtenerlo. Así la explotación sexual comercial infantil y juvenil se constituye en una falsa opción de generación de ingresos de manera rápida y momentánea. La explotación sexual comercial infantil se expresa bajo diversas modalidades como el turismo sexual, el tráfico de menores de edad, pero principalmente en la mal llamada “prostitución infantil”, la cual en opinión de la Defensoría del pueblo solo puede ser llamada desde los tipos penales de : Inducción, constreñimiento y estímulo a la prostitución de menores de edad (Arts. 213, 214 y 217 ley 599 de 2000, código penal), es decir que alude al beneficio de un tercero/a quien erotiza, compra y explota el cuerpo de los niños/as en beneficio propio. Aquí el sujeto activo de la conducta siempre es el adulto explotador y las víctimas siempre son los niños/as o jóvenes.

Desde la perspectiva de los derechos humanos es imprescindible comprender el turismo sexual como una forma de explotación sexual infantil y esta a su vez se constituye en una de las peores formas de vulneración de los derechos de la infancia pues en ella se ven comprometidos múltiples aspectos del desarrollo de los niños/as: La salud física y mental, el bienestar emocional, la calidad de vida. En estas circunstancias se aprovecha de los niveles de desarrollo, de la situación socioeconómica y de los precarios niveles de autonomía que por ciclo vital tienen estos niños/as.

Para la Defensoría del Pueblo de Colombia, a la explotación sexual de niños/as no se le puede dar el sentido ni siquiera de una forma expresa de “Trabajo infantil”, ya que esta constituye un delito definido como toda práctica por la cual se abusa sexualmente a la persona, vulnerando sus derechos humanos a la dignidad, a la igualdad, a la autonomía y al bienestar física y mental para obtener gratificación sexual, ganancias financieras o logros personales. Adicionalmente tampoco se puede hablar de niños/as prostitutas/os puesto que muchos de ellos/as no están en condición ni de comprender, ni de consentir su propia explotación sexual, por ello aquel niño/a a quien se le paga de cualquier manera y por cualquier actividad sexual debe asumirse en todos los casos como víctima. En los anteriores casos se debe siempre hablar de explotación sexual cuando alguien haciendo uso de su poder, violenta la vida de los niños/as y adolescentes convirtiéndolos en objetos sexuales y mercantilizando su cuerpo para beneficios propios. 

Adicionalmente la Defensoría del Pueblo considera que la política criminal debe hacer énfasis en la acusación, judicialización y penalización de los agresores (proxenetas, clientes, explotadores), y particularmente en el delito de turismo sexual donde los principales agresores son extranjeros que visitan el país y que so pretexto de conocer las playas caribeñas, compran, erotizan y explotan el cuerpo de nuestras niñas y niños. Consideramos que el concepto de desarrollo de los pueblos, debe pasar primero por un examen del “desarrollo ético” y no solo económico. El incremento de la denuncia resulta de la promoción de un cambio cultural y una transformación institucional que posicione las conductas asociadas al turismo sexual como intolerables sociales y éticos. De ahí se deriva la importancia de adelantar campañas de prevención y erradicación que fomenten entre las comunidades el respeto por los derechos de la infancia y el control social frente a los promotores de la explotación social, conducta que muchas veces es contestada y legitimada a través de imaginarios y prácticas culturales que deben ser transformados y desactivados desde la cultura.

La Defensoría del Pueblo considera que a pesar de los grandes avances legislativos en la materia (Ley 679 de 2001) y el diseño y elaboración de desarrollos técnicos, planes y programas de prevención y erradicación de esta problemática se hace necesario atender a las siguientes recomendaciones en el marco del proyecto de ley que reforma el actual código del menor y en el marco de la implementación del sistema penal acusatorio, dichas recomendaciones son:

EN EL MARCO DE LA REFORMA AL CODIGO DEL MENOR: PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 085 DE 2005,”CODIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA”

Adecuar de manera urgente la normatividad relacionada con los derechos humanos de los menores de edad, particularmente el código del menor actual, a efectos de que se cuente con verdaderas herramientas de política pública tendientes a contrarrestar todas las situaciones vulneratorias de los derechos humanos de los niño/as, incluida la explotación sexual comercial infantil. Como respuesta a lo anterior la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación por iniciativa legislativa y en asocio con el ICBF y la Alianza por la niñez colombiana radico ante el congreso de la república el proyecto de código de infancia y adolescencia que reforma el actual código del menor vigente. (Proyecto de ley estatutaria No 085 de 2005).

En este sentido es importante anotar que en el marco de esta propuesta se creó el delito autónomo de maltrato infantil, (Art. 200), el cual plantea: “El que cause lesiones físicas o sicológicas no culposas que produzcan daño sobre la integridad de un niño, niña o adolescente, incurrirá en prisión de 5 a 10 años.

Adicionalmente plantea que en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, cuando se trate de delitos de modalidad dolosa cometidos sobre niños, niñas y adolescentes, delitos contra la libertad, integridad y formación sexual ,(Incluido la explotación sexual comercial infantil), o secuestro se deberán aplicar las siguientes reglas: (Art. 208: beneficios y subrogados penales).

-La medida de aseguramiento siempre consistirá en detención en establecimiento de reclusión y no serán aplicables las medidas no privativas de libertad.

-No se otorgara el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia (Art. 314 CPP).

-No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad. ( Art. 324 CPP).

-No procederá el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena (Art. 63 CP).

-No procederá el subrogado penal de libertad condicional (Art. 64 C:P)

-En ningún caso juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena (Art. 461 CPP).

-No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. (Art. 348 a 351 CPP).

-No procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo salvo los beneficios por colaboración consagrados en el CPP.

Para la Defensoría del pueblo, lograr que este articulado sea aprobado en el marco del proyecto de ley de código de infancia y adolescencia, permitiría enviar un mensaje contundente a la sociedad a la familia y al estado de que la vida, la dignidad y la integridad de los niños, niñas y adolescentes son bienes de superior y mayor jerarquía que deben ser tutelados con especial consideración y superioridad, y que la violencia intrafamiliar ,y los delitos sexuales contra niños y niñas , no son “delitos de bajo impacto”, sino delitos de altísimo impacto ya que atentan contra la posibilidad de construir un proyecto democrático de convivencia, y de inclusión y ejercicio real de los derechos de nuestra infancia y adolescencia. Adicionalmente nos daría la oportunidad de cumplir con uno de los objetivos primordiales del derecho penal, el cual pretende enviar un mensaje pedagógico a nuestra sociedad donde los derechos de la niñez, particularmente el bien jurídico de la integridad, dignidad y formación sexual, no sea menos valioso que el de la propiedad o la seguridad nacional entre otros.

EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACION DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO:

La Defensoría del Pueblo recomienda particularmente al aparto de justicia colombiano( Consejo superior de la Judicatura, Fiscalía general de la Nación, Medicina Legal, Policía Judicial), adecuar el nuevo sistema penal acusatorio y llevar acabo las previsiones con el fin de garantizar el acceso efectivo a la justicia por parte de la población infantil y particularmente de los niño/as y adolescentes víctimas de delitos sexuales y evitar la revictimización de que puedan ser sujetos en la implementación de este, así como adecuaciones en infraestructura y en la formación de operadores/as de justicia.

La Defensoría del Pueblo ha encontrado y se lo ha hecho saber vía recomendación al Consejo Superior de la judicatura, que en los procesos de juzgamiento particularmente donde hay niños/as víctimas de delitos sexuales, estos son sometidos a extensas jornadas en las condiciones menos propicias, no se disponen de espacios independientes, ni las personas especialistas para que ellos y ellas sean interrogados/as, adicionalmente los niños/as víctimas se ubican a pocos metros del agresor y están constantemente expuestos a la curiosidad del público de la audiencia y particularmente de los medios de comunicación sin que su identidad sea debidamente protegida. Adicionalmente no existe cobertura nacional de la técnica de Cámaras de Gessel para evitar la revictimización de los niño/as víctimas de delitos sexuales en el marco de un proceso público y oral. Las Cámaras de Gesssel están compuestas por dos espacios: Uno para la víctima y otro para los investigadores, ambos lugares están separados por un vidrio espejo. De un lado la victima menor de edad en vez de ver a los funcionarios, ve su propio reflejo, mientras estos si pueden observarlo y escucharlo claramente desde el otro recinto.

La implementación de esta técnica es necesaria para evitar convertir a la persona particularmente el niño/a de nuevo en una víctima del sistema judicial, principalmente cuando se le exige que se someta a múltiples interrogatorios y exámenes que afectan su dignidad y su sentido de privacidad. No podemos pasar por alto que el maltrato institucional puede contribuir a agravar el daño sicológico de la víctima o cronificar las secuelas psicopatológicas. Si bien se está haciendo un esfuerzo incipiente en Bogotá donde existen 2 Cámaras de Gessel en los juzgados de Paloquemado, la Defensoría del pueblo ha encontrado que dicho recurso no esta siendo usado en la totalidad de los juicios orales y públicos donde la víctima de delito sexual es un niño o niña, debido en gran medida a que no es obligatorio y tal como lo ha identificado también la fiscalía (Doctora Patricia Feria de la Dirección Nacional de fiscalías,”La utilización de este recurso depende de la voluntad de los jueces/as y muchos/as de ellos/as no lo están haciendo.

Para la Defensoría del Pueblo la utilización de estas técnicas es absolutamente necesaria para evitar que la intervención de la justicia se convierta en una nueva situación de vulneración de los derechos de la infancia. Las cifras de fiscalía y de Medicina Legal nos indican que las principales víctimas de delitos sexuales son los niños y las niñas, particularmente las niñas entre los 4 y los 14 años de edad. A esto se aúna el hecho de que el 80% de los delitos sexuales se cometen al interior de la familia y los principales agresores son los padres, padrastros u otro miembro de la familia. Esto agudiza aún mas la situación de estos niños/as pues en la mayoría de los casos los agresores son conocidos por las víctimas de quien tienen elevados niveles de dependencia económica y afectiva , de tal suerte que obligarlas a enfrentar a sus agresores frente a frente en un juicio público y oral , sino se toman las previsiones del caso puede llevar incluso a que se altere su testimonio o se induzca a su retractación, además de las consecuencias para su integridad sicológica que puede convertirse en nueva situación de maltrato por efecto de la intervención del aparato de justicia.

Adicionalmente la Defensoría del Pueblo, hace un llamado para que los operadores/as de justicia tengan en cuenta que para que la justicia restaurativa opere adecuadamente debe tenerse en cuenta el desequilibrio de poder presente en muchos delitos donde las víctimas son niños / as y las características individuales de los delincuentes, por lo que los acuerdos y negociaciones entre fiscalía y defensa para lograr beneficios con base en la confesión, no pueden convertirse en un principio generalizado para favorecer la descongestión de la justicia y su celeridad, sino un mecanismo para buscar su humanización y la garantía de una justicia reparativa pública, teniendo en cuenta las características de cada hecho delictivo en los que este proceso se podría ver viciado por las condiciones de sus actores. Tal es el caso de la violencia intrafamiliar que tiene como una de sus principales víctimas a los niños y niñas y mujeres y en donde según cifras de la Fiscalía en el primer año de implementación del sistema en Bogotá y Eje cafetero se adelantaron 13.000 investigaciones por este delito de las cuales llama la atención fueron conciliadas 7000, fueron precluidas 2000, vinculados 48 casos y solo 4 sentencias fueron condenatorias. La violencia intrafamiliar y particularmente los delitos sexuales que atentan contra los derechos humanos fundamentales y cuyas características de desequilibrio de poder, temor y vulnerabilidad de las víctimas no deben permitir este tipo de negociaciones. Adicionalmente la indemnización económica, cuando la hay, no es aquí la garantía de una reparación integral a daños contra la integridad de los niños. Niñas y adolescentes imposibles de evaluar.

Flaco favor se hace a la justicia cuando la pretensión de celeridad y agilidad en el marco del proceso público y oral se convierte en óbice para generar espacios de desprotección y revictimización de los sujetos víctimas particularmente si son niños/as. Queda un sentimiento de frustración y a veces de indignación cuando en delitos tan execrables como el acceso carnal abusivo con menores de 14 años ( el cual contempla actualmente penas privativas de libertad de 4 a 8 años de prisión), gracias a los acuerdos entre fiscalía y defensa, y particularmente con base en beneficios de confesión, se producen condenas irrisorias que fácilmente pueden poder en entre dicho los beneficios de la justicia reparativa y generar desconfianza respecto del sistema de justicia.

Por último la Defensoría del Pueblo considera que en el plano procesal se debe reforzar la investigación judicial y la formación de la policía judicial para que cuente con todos los recursos técnico- científicos para llevar a cabo las investigaciones de delitos sexuales donde la víctima sea un niño, niña o adolescente, para que independientemente de la declaración de la víctima se cuente con pruebas contundentes para acusar a los agresores ( proxenetas, clientes , explotadores o miembros de la familia).Adicionalmente se deben reforzar las políticas de prevención y atención y protección de la infancia (Agendas Nacionales y planes de desarrollo municipal con ofertas reales de servicios y garantía de mínimos para la infancia) dirigidas a crear oportunidades reales a las víctimas de explotación sexual y demás delitos sexuales contra la niñez, para la construcción de un proyecto real de vida libre de violencia sexual y reforzar el acompañamiento y la defensa de estas en los procesos penales para que no se sientan los niñas y las niños como acusados/as sino como víctimas y especiales sujetos de protección”.