En esta oportunidad, se me ha pedido diserte acerca del papel de la Defensoría del Pueblo en un eventual, y por todos deseado, escenario de postconflicto. Más que una discusión académica, el tema que me fue asignado representa un necesario cuestionamiento que no sólo la Defensoría del Pueblo, sino todas las autoridades públicas deben formularse. Es más, ha de reconocerse que como Estado estamos en mora de adelantar una reflexión como a la que hoy se nos invita.

Mi participación en este foro tiene tres objetivos. El primero, hacer una reflexión filosófica sobre la paz y el conflicto y, además, sobre la política pública que el Estado colombiano debe proponer para afrontar con éxito los desarrollos de la negociación del Gobierno con los alzados en armas; el segundo, proponer una reflexión sobre la justicia de transición y sobre las dificultades que se derivan del deber del Estado de aplicar las normas del derecho inernacionl humanitario en un contexto de degradación del conflicto como el que vive la sociedad colombiana; el tercero, discernir el papel del Defensor del Pueblo en esa política de paz que, como todas las políticas públicas fundamentales, debe ser una política de Estado y no exclusiva del Gobierno.

La primera idea que quiero esbozar es que una comprensión útil de la paz en los infortunados tiempos que vive Colombia no puede reducirse a la urgente y necesaria negociación entre el Gobierno y la guerrilla, pues eso sería suponer que la paz es solo la ausencia de guerras, y que la posible desmovilización tras la negociación garantizaría la reconciliación social. En efecto, como lo han señalado Gandhi, Martin Luther King, Mandela y muchos pensadores contemporáneos, la paz es hija de la justicia y, en consecuencia, la paz debe entenderse como el proceso de construcción de una sociedad más justa. En este sentido, la paz solo es posible si se funda en consensos sociales y si se propone como un proceso fundado en esfuerzos humanos que se van encadenando y sucediendo de manera paulatina hasta llegar a ese fin de la justicia.

Con base en esta idea se puede afirmar que en el entorno violento que vivimos los colombianos, que alcanza dimensiones y características mayores que las del conflicto armado, la construcción de la paz demanda de la sociedad colombiana y de su Estado los medios necesarios para llegar al fin de una sociedad más justa. Esto supone, por un lado, que debemos superar las dicotomías fundadas en razonamientos irreconciliables -entre las urgencias políticas y las necesidades de justicia, por ejemplo- y, por el otro, que debemos comprender que, más allá del pragmatismo, el éxito de las negociaciones entre el Gobierno y la guerrilla que buscan poner fin al conflicto y evitar que se produzcan más víctimas en el futuro, es solo la primera etapa del proceso dirigido a la reconciliación social y, a la vez, el fundamento para garantizar los derechos de las víctimas y para construir una sociedad más justa.

La segunda idea que quiero esbozar es de carácter económico y social, y consiste en corroborar que la violencia que vive Colombia y, sobre todo, aquélla derivada del conflicto armado, echa raíces en el pasado de exclusiones sociales y de iniquidades e injusticias de nuestro país, lo que significa que un proceso de paz solo es legítimo si los consensos sociales se traducen en la construcción de una sociedad incluyente e igualitaria.

Quienes comparten la idea de que la paz es hija de la justicia también estarán de acuerdo en que la gestión del Defensor del Pueblo en un país azotado por diferentes formas de violencia debe encaminarse a proponer y vigilar que el Estado colombiano provea los medios adecuados para construir esa sociedad más justa, una sociedad de derechos. Se puede agregar, en este sentido, que en aras de la paz el Estado debe hacer todo, pero no de todo, esto es, que el Estado debe proveer todos los medios para alcanzar la paz, pero que la gestión del Gobierno, de los legisladores, de los jueces y la Fiscalía, de las Fuerzas Armadas y de Policía, de los organismos de control y del Ministerio Público, tiene límites precisos en el respeto de los derechos de los seres humanos.

Se puede constatar, pues, que el segundo dilema de las sociedades que buscan transitar hacia la paz se origina en un proceso de internacionalización, pues como lo sostiene James Rosenau, cuanto más presencia y acciones demandamos del Estado, más éste ve reducido su tamaño y sus funciones . Manuel Castells hace una reflexión parecida: según su perspectiva, bajo el proceso de globalización, y como consecuencia de la abstención o de la incapacidad del Estado para llevar a cabo políticas sociales basadas en la equidad y políticas económicas anticíclicas, se ha producido una agudización de las crisis intrínsecas del capitalismo liberal que se manifiesta en incrementos de la desigualdad y de la pobreza que se originan en la exclusión social y política, en el incremento del desempleo y en la acumulación inusitada de la riqueza . Boaventura de Sousa agrega, en el mismo sentido, que “Si es verdad que el Estado nacional está sujeto a la lógica del capital, no es menos verdad que la lógica del capital está cada vez más sujeta a las decisiones políticas del Estado”. Esta contradicción esencial se desglosa en otras. “Cuanto más es el Estado parte constitutiva de los conflictos y problemas sociales, más está llamado a resolverlos”; “Cuanto mayor es la necesidad de la intervención del Estado, menores son los recursos, particularmente financieros, para una intervención eficaz” .

Pero esta transformación o declive de las capacidades del Estado, que ha implicado una transformación de las relaciones internacionales en un proceso denominado globalización, también ha significado la transformación de los conflictos armados. Rupert Smith afirma que la guerra moderna se ha transformado y se puede constatar que en nuestros días hay crecientes desigualdades en cuanto a las armas, surgen redes terroristas transnacionales y se privatiza lo que antes era actividades militares ejercidas en todo caso por las fuerzas armadas .

El primer corolario de estas reflexiones es que en un mundo donde ha cambiado la estructura de las relaciones internacionales también ha cambiado la estructura de los conflictos. Frente a esa situación ha surgido una propuesta positiva de la paz: de acuerdo con Galtung, el proceso de internacionalización ha significado un cambio en las ideas sobre la paz en el mundo que consiste en pasar del simple mantenimiento del statu quo basado en la obligación de no agredir a otros, a la construcción de una nueva cultura contraria a la violencia basada en la obligación de contribuir de manera positiva con la construcción de una sociedad diferente. La paz, pues, necesita de un Estado que represente a una sociedad generosa .

El segundo corolario de estas reflexiones que se fundan en la idea de que la paz es hija de la justicia es que el Estado juega un papel definitivo en la construcción de una sociedad más justa. En consecuencia, la acción comunicativa del Defensor del Pueblo en un país azotado por diferentes formas de violencia debe encaminarse a consolidar el consenso social necesario para legitimar el proceso de construcción de una sociedad más justa y a vigilar que el Estado colombiano provea los medios adecuados para construir la paz.

El Estado, por su parte, debe alcanzar el monopolio de la fuerza y, sobre esa base, debe garantizar los derechos y las libertades de los ciudadanos, y debe procurar un orden económico incluyente e igualitario. En efecto, dada la crítica e infortunada realidad de violencia que vive nuestro país, y considerando los dilemas que se suscitan en la compleja necesidad de alcanzar un equilibrio entre los objetivos opuestos de justicia y paz, la misión del Estado parece descomunal porque debe procurar tres medios necesarios para la reconciliación social: el primero, garantizar el proceso que inició con las negociaciones entre el Gobierno y los alzados en armas cuyo éxito procurará la desmovilización; el segundo, garantizar, sobre las bases de una justicia transicional, los derechos de las personas que han sido afectadas por el conflicto ; el tercero, garantizar, con base en una intervención efectiva en el mercado, la construcción de un modelo más justo e incluyente .

La acción del Defensor del Pueblo en el posconflicto se manifiesta, en consecuencia, de cuatro maneras: en primer lugar, en una magistratura moral capaz de suscitar diálogos sociales abiertos y democráticos y de movilizar los saberes que allí se producen en función de un proceso que garantice la paz duradera y estable. En segundo lugar, en una supervisión de la acción del Estado, esto es, de todas las ramas del poder público y, de manera especial, de la gestión de la administración pública frente al posconflicto. En tercer lugar, en la promoción y garantía de los derechos humanos de tal manera que la función pública parte de un supuesto esencial: el respeto de la dignidad humana como valor que legitima la existencia del Estado mismo. En cuarto lugar, en una incidencia en la formulación de las políticas públicas cuya ejecución sea necesaria para la construcción de ese proceso de paz duradero.

El tercer corolario de estas reflexiones que se fundan en la idea de que la paz es hija de la justicia tiene carácter económico y consiste en que la intervención del Estado en el mercado para garantizar la productividad y, sobre todo, la distribución de la riqueza, debe contar con un escenario diferente, esto es, un proceso de desmovilización cuyo éxito significará una disminución paulatina de los costos de la guerra.

En este sentido es preciso considerar que la contabilidad de la guerra no debe considerar solamente los gastos de defensa de un Estado. También deben contabilizarse las pérdidas por los daños derivados de los actos de la guerra y, lo que es peor, debe considerarse el costo en vidas humanas que se pierden, o que son convertidas en víctimas, o que son desplazadas, o que son reclutadas…. El trabajo de Paul Collier demuestra, en efecto, que la guerra retarda el desarrollo porque en los países que la padecen hay una destrucción de capital y porque la población civil productiva es afectada. Esta situación en la que se malgastan los recursos -costos económicos y costos sociales de la violencia- tiende a disminuir el crecimiento económico, o a hacer que éste no sea sostenible. Además, agrega Collier, las guerras dejan un legado de odios y frustraciones que constituyen el ambiente propicio para que se revivan los conflictos. Collier demuestra, de manera inversa, que el desarrollo se opone a la guerra en la medida en que solo la paz permite que haya actividades más productivas, que las personas pueden dedicarse a ellas libremente, y que las instituciones cuenten con recursos para crear una cultura de convivencia y de tolerancia .

Es sobre estas bases que el Defensor del Pueblo entiende que las negociaciones con la guerrilla que se iniciaron en Oslo y que siguen en La Habana deben considerarse solo como una etapa inicial del arduo proceso de construcción de la paz en el que estará vigilante para que el Gobierno, como un líder legítimo de la gestión pública, busque la desmovilización como un medio para evitar más víctimas en el futuro y, además, para sentar las bases que garanticen los derechos de las víctimas del pasado, para construir un modelo de desarrollo más equitativo y así lograr la reconciliación social.

El cuarto corolario de estas reflexiones que se fundan en la idea de que la paz es hija de la justicia tiene carácter jurídico y se refiere a la degradación del conflicto armado interno colombiano que se expresa en la desestructuración de las fuerzas, en la pérdida de sus identidades políticas en favor de intereses económicos, en una degradación de los medios de guerra hasta confundirse con la criminalidad común y, además, en un involucramiento creciente de las personas civiles.

Como lo ha demostrado la Profesora Mary Kaldor en su trabajo de 1999 titulado viejas y nuevas guerras (New and old wars: Organized Violence in a Global Era), existe una diferenciación entre las guerras presentadas en los años ochentas y noventas, a las que denomina Nuevas Guerras, y las Viejas Guerras que, según su argumento, son configuradas especialmente entre los siglos XV y principios del siglo XX. De acuerdo con la profesora británica, en las llamadas Nuevas Guerras las dinámicas presentadas sufren un proceso de transformación enmarcado en el contexto de la globalización. Se hace menos visible la conexión directa entre los fines políticos y la guerra, y las motivaciones económicas aparecen como principal motor de ésta .
Como puede constatarse, es muy crítica la transformación de las guerras en el mundo contemporáneo. No obstante, lo que interesa destacar en estas reflexiones que propongo es que las sociedades que han padecido las consecuencias de conflictos armados internos desarticulados y de prácticas de guerra degradadas, como la colombiana, suelen asumir posturas extremas que dificultan los consensos y las posibilidades de legitimar la desmovilización en una negociación. Además, y esto es tal vez lo más grave, las normas internacionales de carácter humanitario que buscan regularlos se quedan cortas porque algunas personas civiles participan directamente en las hostilidades y pierden de manera circunstancial su condición de personas protegidas. En efecto, el Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra fue concebido y puesto en vigencia cuando los conflictos armados internos obedecían a los paradigmas típicos de la guerra civil y no consideraron las situaciones descritas por los teóricos sobre las actuales transformaciones de los conflictos.

Nils Melzer pone en evidencia la crítica situación de los conflictos desarticulados al advertir que el objeto principal del Derecho Internacional Humanitario es reglamentar la conducción de hostilidades y poner a salvo a los civiles. El principio de distinción entre objetivos militares y personas protegidas, continúa Melzer, es fundamental para llevar a cabo la tarea de protección de la población civil. Sin embargo, agrega, el continuo desplazamiento de las hostilidades hacia centros urbanos en las últimas décadas ha permitido que los civiles se confundan cada vez más con los actores armados y, lo que es peor, ha facilitado que los civiles -por la fuerza o por la necesidad- participen en actividades relacionadas con las operaciones militares .

Esta tendencia pone en evidencia la precariedad de las reglas del Derecho Internacional Humanitario existentes y suscita una interpretación adecuada de las mismas: en nuestros días no solo es necesario distinguir entre fuerzas armadas y los civiles, sino entre personas civiles que participan directamente en las hostilidades y las que no lo hacen. En efecto, en los conflictos armados internos como el colombiano es fundamental que los actores del conflicto establezcan con claridad en qué circunstancia una persona civil lleva a cabo una participación directa en las hostilidades. La cuestión que se suscita es en qué circunstancia específica los civiles participan directamente en las hostilidades.

No obstante, sostiene Melzer, en los conflictos armados no internacionales como el colombiano la situación es más compleja por la desestructuración del mismo, porque los medios de la guerra se han degradado hasta aproximarse a lo que podría denominarse criminalidad común y porque hay algunas personas civiles que participan directamente en las hostilidades .

La consecuencia de esta degradación del conflicto armado interno, dice Toni Pfanner, es que el principio general del Derecho Internacional Humanitario referido a la obligación de todo combatiente de distinguir entre combatientes y no combatientes “(…) es aún más difícil de respetar” .

Estas consideraciones sobre la paz, y las alusiones al derecho humanitario que he propuesto hasta aquí me permiten esbozar el quinto corolario de estas reflexiones que se fundan en la idea de que la paz es hija de la justicia consiste en que la justicia transicional emerge de situaciones de transformación en una sociedad, derivadas de las violaciones masivas de derechos humanos o infracciones graves, masivas y sistemáticas al derecho internacional humanitario, que tuvieron lugar en escenarios de dictadura o de conflicto armado, en donde se debe atender las exigencias de justicia pero de manera tal que se logre consolidar la paz o el fortalecimiento de la democracia.

El conflicto armado en el país presenta una serie de particularidades que obedecen, entre otros factores, a su permanencia en el tiempo, a la naturaleza de las distintas facciones que lo integran, su correlación con el narcotráfico, y el reciente proceso de justicia y paz al que se sometió sólo una de las partes del conflicto; lo que impide que tenga parangón en el ámbito internacional e invita a reflexionar sobre quienes deben y pueden someterse en un proceso como el actual.

En este punto de mi análisis es preciso comprender que para superar un conflicto armado mediante unos acuerdos con los alzados en armas es necesario, entre otras cosas, aplicar normas penales alternativas y especiales. Este supuesto suscita dos reflexiones. La primera: ¿puede la sociedad implicada en el conflicto aceptar una ruptura del principio de la generalidad de la Ley en favor de los alzados en armas que se sometan a esas normas penales de excepción? La segunda, ¿pueden las partes en el conflicto armado, esto es, el Gobierno y los alzados en armas, comprender que la paz es mucho más que un acuerdo sobre normas penales alternativas o, para decirlo en términos de Gustav Radbruch, pueden comprender que (…) no se trata de buscar un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal”?

En todo acuerdo de paz se debe diseñar la manera en que la sociedad, abatida por la violencia y el conflicto armado, abordará la cuestión de los crímenes cometidos por las partes en disputa. Internacionalmente se ha entendido que ante la comisión de violaciones a los derechos humanos o infracciones al DIH, los derechos de las víctimas incluyen verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición . El derecho de justicia implica puntualmente el deber del Estado de juzgar y condenar con penas proporcionales a los responsables de los crímenes investigados, sin embargo este principio tiene excepción en el ámbito de la justicia transicional, en donde se entiende que no se puede ligar justicia exclusivamente a la imposición de medidas penales y se puede renunciar a su empleo previo el cumplimiento de una serie de requisitos y garantizando en todo caso la investigación y esclarecimiento de la verdad, la reparación de las víctimas y acciones encaminadas a evitar su repetición.

En este contexto, es necesario que Colombia se proponga, como país en permanente conflicto, un modelo transicional que i) parta de la realidad social e identifique desde el inicio factores que influyen en el mismo, como el narcotráfico y las bandas criminales; ii) que incluya a todos los actores armados; iii) que se respeten los derechos de las víctimas; iv) que prevea mecanismos efectivos de seguimiento y gestión de procesos definitivos de Desarme, Desmovilización y Reintegración a la sociedad para los reinsertados; y finalmente, v) que se planifiquen y ejecuten modelos que eviten el riesgo del retorno al conflicto, lo que incluye políticas públicas de largo alcance y no medidas coyunturales.

A estas ideas es preciso sumar otra que deriva de la internacionalización de los derechos humanos: cualquier modelo de justicia transicional que adopte el Estado colombiano debe ser compatible con sus compromisos internacionales en materia de protección de DDHH. En particular, no puede darse la espalda a la abundante jurisprudencia de los órganos que integran el Sistema Interamericano de derechos humanos a la hora de establecer los lineamientos bajo los cuales debe investigarse, enjuiciarse y castigarse las graves infracciones a los derechos humanos y al DIH cometidas por quienes concurren a un escenario de justicia transicional.

En el año 2012 la Corte IDH se ocupó propiamente del contenido mínimo de justicia que debe acompañar todo proceso de justicia transicional, incluso en tratándose de procesos de paz que tengan por objeto poner fin a un conflicto armado interno. En efecto, en la sentencia de 25 de octubre de 2012 frente al caso “Masacres de El Mozote y lugares Aledaños vs. El Salvador”, la Corte IDH expresamente indicó que el contenido mínimo de justicia de un modelo transicional supone: 1) el respeto y garantía de los derechos de las víctimas, pues incluso en períodos de transición los Estados no pueden anular las obligaciones internacionales respecto del derecho a la justicia de las víctimas; 2) el deber de investigar con seriedad y sancionar a quienes hayan cometido graves violaciones de DDHH; 3) la posibilidad de conceder amnistías e indultos, siempre que no tengan por propósito sustraer a los responsables de la acción de la justicia u ocultar la verdad, es admisible con el fin de alcanzar una paz duradera y estable; y 4) la prohibición de conceder amnistías o indultos frente a infracciones graves al DIH, crímenes contra la humanidad u otras vulneraciones graves de DDHH .

Estas reflexiones permiten inferir que los compromisos internacionales del Estado colombiano no impiden que se diseñen modelos de justicia transicional en los que, con el propósito de alcanzar una paz efectiva y duradera, se moderen las exigencias de justicia frente a las graves violaciones a los DDHH ocurridas en el escenario del conflicto; moderación o flexibilización que en ningún caso puede entenderse como la concesión de amnistías absolutas o la omisión de investigaciones serias e imparciales tendientes a esclarecer los hechos e individualizar a sus responsables.

De esta manera, el sexto corolario que se esboza en esta presentación consiste en afirmar que es posible realizar procesos transicionales que respeten los derechos de las víctimas y que permitan la efectiva realización de procesos de paz acudiendo a procesos de selectividad de casos y al reconocimiento de responsabilidad. Aunado a que se incluya en el programa transicional, procesos y mecanismos efectivos de desmovilización, desarme y reintegración [DDR] y políticas públicas que permitan a todos los actores un proceso sostenible y de proyección, esto es, un proceso que no solo dé respuestas coyunturales.

En efecto, frente a la cuestión de si se debe castigar efectivamente todos los delitos cometidos, o aplicar penas alternativas a los mismos atendiendo a las necesidades del proceso de acuerdos y transito hacía un posconflicto, la Defensoría del Pueblo ha defendido la tesis, según la cual, en el marco internacional y en diversos procesos de transición se ha preferido la aplicación de alternativas y procedimientos que permitan la judicialización de conductas graves pero priorizadas.

Las reflexiones propuestas hasta aquí me permiten concluir que los escenarios para la acción del Defensor del Pueblo están, en primer lugar, en la construcción de saberes sociales a partir de la magistratura moral referidos a comprender que un proceso de paz es mucho más que la negociación que se está llevando a cabo en La Habana y, en segundo lugar, a comprender que mientras dura ese proceso en Cuba la misión defensorial implica el deber de procurar y promover el cumplimiento de las garantías fundamentales de asistencia y de realización de los derechos, así como la promoción de la reparación a las personas expuestas a mayores riesgos de vulneración.

En el caso concreto del contexto de la justicia transicional en Colombia, dicha misión se traduce en el necesario acompañamiento a los actores del proceso para la garantía material y promoción de sus derechos, de manera que se contribuya a la eliminación de circunstancias de discriminación, marginación, revictimización y se provea de los mecanismos de transición que permitan un proceso en el que se alcancen acciones de paz y convivencia duraderas.

En este orden de ideas, se plantean por lo menos cuatro escenarios de acción defensorial que se relacionan con dicha misión en el contexto de la justicia transicional para Colombia: i) El primero tiene que ver con el reconocimiento de las víctimas, sus derechos y su representación judicial; ii) el segundo punto es el relacionado con el papel de la defensoría en el proceso de desmovilización, desarme y reintegración de los excombatientes (DDR) y su representación judicial; iii) un tercer aspecto tiene que ver con las posibles salidas constitucionales a la pregunta sobre la Participación en Política de los excombatientes y la posición asumida por la Defensoría frente a este tema; iv) el cuarto escenario de acción defensorial está en el diseño, planificación, ejecución y seguimiento de un método que preserve la memoria histórica del conflicto, que garantice la verdad a las víctimas y que procure la no repetición de la violencia en las generaciones futuras.

El apoyo que el Defensor del Pueblo le ha dado al proceso de paz en La Habana no puede interpretarse, pues, como una aceptación de todo lo que se acuerde en esa negociación. El Defensor no aceptará en ningún caso que se eluda el reconocimiento que los victimarios tienen que hacer de las víctimas y estará atento para que, en todo caso, las negociaciones garanticen la verdad, la justicia y la reparación, tal como lo han establecido la Sentencia C - 180/14 de la Corte Constitucional .

Recordemos para finalizar las palabras de Juan Pablo II, “La Paz no se escribe con letras de sangre, sino con la inteligencia y el corazón.